Synthèse de l’article: introduit par la loi Pinel, bail de moins de 3 ans offrant une grande souplesse contractuelle, la conclusion d’un bail commercial dérogatoire permet aux parties de louer un local tout en dérogeant aux statuts des baux commerciaux classiques pour une courte durée.
Le bail dérogatoire est un bail de courte durée (moins de trois ans soit 36 mois) défini à l’article L. 145-5 du Code de commerce ; il permet de déroger aux règles normalement applicables aux baux commerciaux.
Souvent confondu avec le bail précaire, le bail dérogatoire est également un contrat de location pour l’exploitation d’un fonds de commerce ou artisanal plus court que le bail commercial classique qui permet au propriétaire et au locataire de ne pas s’engager sur une longue période (par exemple, pour des concept stores, ou encore dans des locaux reconvertis qui n’ont jamais accueilli une activité commerciale auparavant).
Néanmoins, la souplesse contractuelle du bail dérogatoire n’est pas sans inconvénient: en effet, comme nous pourrons le constater, le locataire d’un bail commercial dérogatoire est dans une situation plus délicate en raison de son statut qui échappe aux règles protectrices des baux commerciaux.
Sommaire
Un bail facile à conclure, non soumis aux statuts baux commerciaux
Le bail dérogatoire est un contrat de location de courte durée qui a été introduit par le législateur afin d’éviter les montages frauduleux auxquels certaines personnes avaient recours lorsqu’elles souhaitaient louer un local pour une activité temporaire, pour une durée inférieure à celle d’un bail commercial classique.
Les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre [c’est-à-dire aux statuts des baux commerciaux] à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. A l’expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant aux dispositions du présent chapitre pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux.
Aucun formalisme écrit exigé
Facile à conclure, le bail dérogatoire n’est pas soumis au formalisme statutaire des baux commerciaux hormis celui réclamé par le droit général des obligations. Il offre ainsi une grande liberté contractuelle pour les parties à travers l’insertion de clauses spécifiques à leurs besoins dans la convention.
Exemples Ainsi, un bail dérogatoire peut très bien convenir à des concepts expérimentaux de commerce (des petites boutiques, restaurants éphémères, concepts stores, etc…), des start-up dont les effectifs sont en forte croissance (bureaux), ou encore servir d’entrepôt.
Obligation de respecter la durée du bail dérogatoire
Néanmoins, une des conditions essentielles de validité du bail dérogatoire est qu’il devra prendre nécessairement fin à la date dans le contrat (qui ne peut dépasser 3 ans) sans que le locataire n’ait un droit au renouvellement. Pareillement, en cas de baux dérogatoires successifs, leur durée totale ne pourra pas excéder 3 ans non plus.
Pas de congé anticipé dans un bail dérogatoire
Si le locataire veut donner son congé anticipé au contrat de bail dérogatoire, il sera toutefois redevable des loyers dus jusqu’au terme du contrat. Le bailleur est également tenu de la même obligation de respecter le contrat jusqu’à son terme et ne peut pas donner congé au preneur avant l’échéance du contrat (à moins que les parties aient eu le réflexe d’insérer une clause de résiliation anticipée dans le contrat).
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Conditions de validité du bail dérogatoire
Le bail dérogatoire, afin d’être valable, doit notamment remplir les conditions suivantes:
- il faut que le contrat soit écrit: le bail dérogatoire doit nécessairement être rédigé par écrit;
- état des lieux obligatoire: autre obligation, propriétaire et locataire doivent établir par écrit un état des lieux d’entrée et de sortie des locaux, qui sera rédigé soit par eux soit par un tiers un mandaté. À défaut, l’état des lieux sera établi par l’intervention d’un huissier de justice, dont les frais seront divisés pour moitié entre les parties;
- clause de non-application des statuts des baux commerciaux: le contrat de bail doit également mentionner de manière claire et non équivoque la volonté des parties de déroger à la législation sur les baux commerciaux. A défaut, en l’absence de mention dans la convention, la bail sera soumis d’office aux statuts des baux commerciaux;
- la durée maximale de la convention est de 3 ans non renouvelable pour le même locataire et les mêmes lieux, à défaut le bail dérogatoire risque d’être requalifié sous la législation des baux commerciaux;
- enfin, au même titre qu’il est possible de conclure un bail commercial classique à la suite d’un bail dérogatoire, la jurisprudence a récemment confirmé la possibilité de conclure un bail dérogatoire à la suite d’un bail commercial.
« …l’entrée dans les lieux du preneur énoncée à l’article L. 145-5 du code de commercee, vise la prise de possession des locaux en exécution du bail dérogatoire, peu important que le preneur les ait occupés antérieurement en vertu d’un autre titre [un bail commercial classique en l’espèce] depuis expiré. » (Cass. 3e civ., 2 mars 2017, n° 15-28.068)
Où l’on voit qu’un bail dérogatoire peut succéder à un bail commercial sur les mêmes locaux et pour le même preneur Cass. 3e civ., 2 mars 2017, n° 15-28.068 https://t.co/hhTMjnRpVY
— SBLC Avocat (@SBLCavocat) 19 mars 2018
Inconvénients du bail dérogatoire
Le bail dérogatoire comme son nom l’indique déroge aux statuts des baux commerciaux classiques et cela emporte des conséquences tant sur le plan fiscal que sur celui du droit commercial.
Clauses obligatoires du bail dérogatoire
En l’absence d’autres mentions obligatoires que celles énumérées pour les conditions de validité du bail dérogatoire, la rédaction d’un bail contrat de bail dérogatoire est libre.
En effet, étant hors champ de l’application de la loi sur les baux commerciaux, en l’absence de la protection offerte par ce statut (par exemple, la protection du droit au renouvellement ou contre l’éviction), le bail dérogatoire devra faire appel à une plus grande habileté contractuelle au moment de sa rédaction au risque d’établir une relation déséquilibrée entre les parties. Il est donc recommandé de faire attention à la rédaction des clauses du contrat telles que celles concercant le loyer, la durée du contrat (qui ne pourra être supérieure à 3 ans, pour rappel), la volonté de déroger à la législation des baux commerciaux ou encore, à titre d’exemple, les modalités d’entrée et de sortie des lieux.
Le locataire ne peut pas également se prévaloir d’aucune « propriété commerciale » et le bail ne peut pas être cédé (mais, notons qu’il peut être sous-loué par le locataire pour la durée restant à courir).
Négociation au renouvellement
Ainsi, en cas de succès de l’activité dans le local loué, le locataire souhaitant renouveler le contrat sera dans une situation beaucoup plus précaire que si il avait bénéficié d’un bail classique au moment de la renégociation du loyer (d’autant que, sauf stipulation contractuelle, le loyer est fixé librement par le bailleur dans un bail dérogatoire).
Notons à ce propos qu’il est évidemment possible d’insérer une clause d’indexation du loyer dans le contrat de bail dérogatoire.
Fiscalité transparente du bail dérogatoire
A la différence d’un bail classique, le droit au bail du locataire ne répond pas à la qualification d’actif immobilisé; en effet, le bail étant de courte durée, il ne peut être considéré comme étant affecté durablement à l’activité de l’entreprise.
De même, au-delà de ne pas être obligatoire, si jamais une indemnité d’éviction est stipulée dans le contrat et versée au locataire au terme du contrat, fiscalement celle-ci sera imposable au titre des bénéfices d’exploitation et non pas le régime plus favorable des plus-values professionnelles.
Bien donner congé au locataire sinon risque de requalication automatique du contrat
Enfin, la loi Pinel a introduit l’article 145-5 alinéa 2 dans le Code de commerce qui dispose désormais qu’en cas d’occupation des lieux à l’expiration de la durée de trois ans, alors à l’issue d’un délai d’un mois et sauf volonté contraire des parties, le contrat sera soumis d’office aux règles des baux commerciaux classiques. Cette disposition à vocation à s’appliquer même en cas de baux successifs dès lors qu’il s’agit du même locataire et des mêmes lieux loués. Ainsi, en cas de dépassement de la durée maximale du bail dérogatoire, ou de maintien dans les lieux du locataire, le bail dérogatoire risquera d’être requalifié en bail commercial classique avec toutes les conséquences juridiques afférentes.
Sécurisation du congé
A l’approche du terme du contrat, il est ainsi recommandé que le bailleur donne congé au locataire ou bien qu’il le notifie par une sommation de quitter les lieux.
Parmi les conséquences principales d’une requalification du bail dérogatoire en bail commercial classique, nous pouvons citer les suivantes: le locataire devient titulaire de la propriété commerciale des locaux, il a aussi un droit au renouvellement du contrat (article L145-9 du Code de commerce), la résiliation du bail est possible tous les 3 ans (article L145-4 du Code de commerce) ou encore le droit du locataire de demander une révision triennale du loyer.
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- Mathieu Chantalat, Directeur immobilier
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Voir l'articleNos experts vous
accompagnent sur l’essentiel.
Bonjour
j ai conclue un bail derogatoire de 1 an et souhaite mettre en vente mon bien. Le locataire est d accord mais ne m a pas fait de courrier. Je li ai donné un congé 3 mois avant l echeance. Puis je avoir des ennuis et comment me proteger.
Merci
cordialement
Bonjour
J’ai 2 questions:
– je suis propriétaire et je donne en location un bureau à temps partiel (2 jours) pour lequel j’ai fait un bail dérogatoire de 3 mois. Un nouveau locataire se présente pour occuper les 3 autres jours de la semaine. J’aimerais alors mettre un place un loyer variable, à chaque renouvellement du bail dérogatoire, en fonction du nombre d’occupants dans le bureau. Concrètement ici, à l’issue des 3 mois de ce premier bail, je souhaiterai en signer un nouveau avec mon locataire déjà en place mais en modifiant les conditions de durée et le montant du loyer: je souhaiterais diminuer son loyer dans la mesure où quelqu’un d’autre peut désormais le partager avec lui, et passer à un bail dérogatoire de 6 mois. A l’avenir, si un des deux locataires partait en revanche, je souhaiterai que le loyer cette fois augmente pour retrouver son montant initial, comme lorsque un seul locataire était dans les lieux. Le locataire est d’accord avec cet arrangement qu’il trouve tout à fait juste, mais est-il légalement possible de fonctionner ainsi?
– au bout de 3 ans, dans la mesure où je ne pourrai plus proposer de bail dérogatoire, me sera t-il possible de proposer au(x) locataire(s) en place un bail professionnel?
Merci pour votre aide.
Bonjour,
Le titulaire d’un bail commercial 3/6/9 peut il consentir in bail précaire sur les mêmes locaux alors qu’il n’en est pas propriétaire ?
Merci.
Bonjour,
Sauf stipulation contraire dans le contrat de bail, la sous-location totale ou partielle est interdite par la loi (cf notre article sur la sous-location d’un bail commercial https://www.smartloc.fr/blog/clause-de-sous-location-pour-un-bail-commercial/). Ainsi, si la sous-location n’est pas prévue dans le contrat de bail 3/6/9 alors le preneur ne peut pas consentir un contrat de bail précaire sans autorisation préalable du propriétaire.
Cordialement,